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中國社科院法學所:扣扣保鏢屬于非法外掛,4方面涉嫌不正當競爭

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10月29日,360推出一款名為“扣扣保鏢”的安全工具,稱可全面保護QQ用戶的安全,包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能。剛一上線,就因涉嫌隱私外泄等問題備受各界關注。上線6天后,360決定召回360扣扣保鏢。

鑒于整個事件肇始于用戶隱私問題,中國社科院法學所“360隱私保護器、扣扣保鏢法律問題”研究課題組的專家們分析了扣扣保鏢軟件的法律屬性問題。專家們認為,扣扣保鏢屬于非法外掛,并在虛假宣傳、損害騰訊公司商譽、技術(shù)手段侵害和侵害QQ商標等4方面涉嫌不正當競爭。

專家解讀:扣扣保鏢屬于嚴重的外掛行為,已構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法

為了衡量扣扣保鏢是否屬于外掛,有關專家就外掛的基本屬性、外掛違法的性質(zhì)及扣扣保鏢的違法性三個角度進行了解讀。

1、扣扣保鏢符合國際對于外掛的一般界定,且不能列入良性外掛范疇

根據(jù)五部委文件,明令禁止未經(jīng)著作權(quán)人許可,開發(fā)和傳播其網(wǎng)絡游戲的“外掛”程序的行為。由于五部委文件只涉及網(wǎng)游領域,而QQ屬于即時通訊軟件,不屬于網(wǎng)游軟件,360方面認為不能適用五部委文件將扣扣保鏢認定為外掛軟件。

對此,課題組的專家們表示,五部委文件只是規(guī)章以下的規(guī)范性文件(甚至只是一份通知),其效力層級有限,只能實施上位法。從《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》等現(xiàn)行法律規(guī)定來看,所有未經(jīng)權(quán)利人許可,破壞權(quán)利人對網(wǎng)絡游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為(即所有的外掛),均屬違法行為。

由于扣扣保鏢特別針對QQ開發(fā),只對QQ發(fā)生作用,并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運行進程,攔截QQ進程的系統(tǒng),修改QQ軟件客戶端,改變QQ軟件部分功能,因此,扣扣保鏢完全符合國際上對于外掛程序嵌入特征的一般界定,而扣扣保鏢由于侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利,也不可能歸入良性外掛的范疇。

2、扣扣保鏢外掛已構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法,不僅侵犯了QQ客戶端所有人的著作權(quán),也間接侵犯了用戶的知情權(quán)

課題組的專家們同時解釋,雖然扣扣保鏢最終的去廣告行為是由用戶觸發(fā),但扣扣保鏢實際上扮演了破解工具的角色,侵犯了QQ客戶端所有人的著作權(quán)。專家尤其指出,雖然360公司推出的扣扣保鏢一直聲稱賦予用戶選擇權(quán),但其也難免去除或改變QQ客戶端權(quán)利管理信息的嫌疑。通過扣扣保鏢內(nèi)置可植入QQ客戶端的代碼,直接促成去除或改變軟件著作權(quán)人權(quán)利管理信息,也間接侵犯用戶知情權(quán)。與此同時,360公司轉(zhuǎn)嫁責任于用戶的行為是與《版權(quán)公約》的精神相背離的,有損社會公共利益。根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》和《計算機軟件保護條例》相關規(guī)定, QQ安全模塊插件屬于法律保護的范圍,扣扣保鏢已構(gòu)成民事侵權(quán)或者行政違法。360公司應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任,可并處罰款。

關鍵詞——不正當競爭

專家解讀:360公司因虛假宣傳、損害騰訊公司商譽、技術(shù)手段侵害和侵害QQ商標等涉嫌不正當競爭

至于業(yè)界關注的不正當競爭之說,相關專家明確表示360此舉涉嫌不正當競爭,并從虛假宣傳、損害騰訊公司商譽、技術(shù)手段侵害和侵害QQ商標等4個角度詳細進行了解讀。

1、360公司虛假宣傳,引發(fā)用戶誤解

課題組專家認為,360公司在讓QQ用戶安裝扣扣保鏢對QQ程序修改時,采取了威脅、恐嚇和誘導的手段。整個過程中,用戶處于被動地位,在360軟件引誘、提示的基礎上完成了選擇和操作。從這點上看,360公司對QQ用戶的告知不夠充分,QQ用戶的知情權(quán)沒有得到保障。

2、360公司損害騰訊公司商譽行為涉嫌不正當競爭

360公司推出“隱私保護器”、“扣扣保鏢”時,對外宣稱QQ侵犯用戶隱私,該事實的成立與否應當由中立的第三方機構(gòu)作出權(quán)威的決定,360公司沒有通過正當?shù)姆沙绦蚨遣扇×怂阶詧?zhí)法的方式公布這樣未經(jīng)證實的消息,故意夸大、散布對QQ不利的事實,主觀上具有貶損、排擠QQ的故意,意圖直接削弱QQ與其競爭的能力,謀求自己的市場競爭優(yōu)勢。

除我國《反不正當競爭法》第十四條外,我國司法實踐中也確定了發(fā)布貶低對手的不實宣傳的行為是侵犯商譽權(quán)的不正當競爭行為。而360公司散布虛假宣傳的行為導致騰訊公司的社會評價降低,損害了騰訊公司的商業(yè)聲譽,同時也給騰訊公司帶來了營業(yè)方面的損失。

3、360公司采用的技術(shù)手段涉嫌不正當競爭

相關專家認為,扣扣保鏢通過置入QQ客戶端,修改QQ系列軟件,阻止QQ系列軟件部分功能的實現(xiàn),也有可能涉嫌不正當競爭。如當用戶試圖將修復項還原時卻需要依次逐個進行,為用戶還原到QQ插件正常運作設置障礙。“升級QQ安全中心”選項打開的卻是360“扣扣保鏢”等做法,360方面涉嫌以自己的程序插入QQ的正常運轉(zhuǎn),降低用戶對QQ的信任,實質(zhì)是在推出自己的“扣扣保鏢”產(chǎn)品。

4、360公司侵害QQ商標權(quán)涉嫌不正當競爭

騰訊、QQ、企鵝形象、Tencent等商標為騰訊公司或關聯(lián)公司的注冊商標或商標,依法應得到保護。并且,國家工商行政管理總局商標局2009年4月在商標管理案件中認定了277件馳名商標,其中第181號為“QQ”。

此次360推出“扣扣保鏢”,“扣扣”在漢語發(fā)音中與“QQ”近似,符合人們對“Q”的發(fā)音習慣。根據(jù)《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國商標法實施條例》相關規(guī)定,360公司的“扣扣”翻譯“QQ”,容易使用戶聯(lián)系到“扣扣保鏢”與騰訊公司存在許可或合作聯(lián)系,侵犯了QQ的商標權(quán)。而“扣扣保鏢”在提示“升級QQ安全中心”時,使用戶誤認為在為QQ安全升級,實則進行程序插入,替換QQ安全軟件為“扣扣保鏢”,誤導廣大用戶,侵犯了QQ的商標專有權(quán)。

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